2009年11月10日，甲典当行与乙公司签订一份《房地产抵押典当借款合同》，约定乙公司以自有的房地产作为当物向甲典当行贷款500万元，典当期限自2009年11月10日至2010年5月9日，月利率0.405%，月综合费率2.7%。双方办理了抵押登记手续。此后乙公司的利息和综合费均支付到了2010年5月9日，但乙公司因现金流困难导致未能赎当。

　　2010年5月10日，经人介绍，丙典当行愿意向乙公司发放典当贷款500万元，用于乙公司向甲典当行赎当，甲典当行表示同意，但丙典当行要求乙公司必须确保将房地产他项权证办理到丙典当行名下。

　　据此，丙典当行风控人员设计了如下方案：

　　方案一：在抵押房地产设立重复抵押，然后再发放当金，当金发放方式为由乙公司指示付款到甲典当行银行账户；

　　方案二：丙典当行先发放当金，由乙公司指示付款到甲典当行，待抵押房低产抵押手续解除后，再将抵押权办理到丙典当行名下，为规避风险敞口期，引入丁公司承担阶段性担保，担保期间为丙典当行取得房地产抵押权时止；

　　方案三：先由甲典当行与乙公司办理续当手续，然后甲典当行将其债权全部转让给丙典当行，丙典当行将债权转让款500万元支付至甲典当行银行账户。

　　试问：哪种方案成本最小、风险最小？

　　【分析】

　　本文先就以上三个方案进行简要分析：

　　对于方案一，对于在抵押物之上设立重复抵押的问题，目前在全国很多地方都没有真正落实重复抵押（即再抵押）制度，而仍然按照《担保法》的规定进行余额抵押登记，即在后设立的抵押权担保范围仅限于就抵押物为在先的抵押权所担保的债权范围之外的价值，而事实上，进行余额抵押登记往往又与强制评估紧密联系在一起，那么进行多次抵押则将导致当户成本负担过重。

　　对于方案二，除了会与方案一同样会使当户面临强制评估，当户除抵押成本负担过重外，当在先的抵押权被解除后，那么在丙典当行并未办理抵押权登记前，仍有可能出现抵押物被其他债权人（甚至是当户虚构的债权人）申请采取查封等强制性措施而导致无法办理相关抵押权登记手续，并最终导致抵押权无法有效设立的情况，所以，丙典当行实际上存在着无法取得抵押权的巨大法律风险。虽然双方之间存在第三人提供的阶段性担保，但是这种缺乏相应动产、不动产或财产性权利的担保仍有可能面临着导致主法律关系存在其他的法律风险。

　　对于方案三，甲与乙都是典当行，均有收取典当利息、综合费用的特许权利，丙典当行受让甲典当行的债权，对于丙典当行而言，收取典当利息和综合费用的权利一并转让给了丙典当行。

　　在这里我们必须明确，在典当法律关系中债权转让行为是否可以发生？其法律效力如何？以上两个问题决定了当事人如何分析此种方案的风险以及成本，并作出相应的选择以及法律风险的规避措施。下文就以上两个问题进行相应分析，并作出对此种方案法律风险及成本的分析结论。

　　一、债权转让的范围

　　根据《合同法》第七十九条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但是，并非所有的合同权利都可以转让，包括以下限制性规范：根据合同性质不得转让；按照当事人约定不得转让；依照法律规定不得转让。

　　1、根据合同性质不得转让的情形

　　这种债权是指根据合同权利的性质只能在特定的当事人之间发生才能实现合同目的的权利，如果转让给第三人，将会使合同的内容发生变更。通常，有两种：①具有个人属性、人身信赖关系而必须由特定人受领的债权，例如因代培、雇佣、演出合同等产生的债权；②以特定的债权人为基础设定的合同权利，例如收取复利系银行特有的债权权利；③从权利，例如因担保而产生的权利，从权利不得与主权利相分离而单独转让。

　　2、按照当事人约定不得转让情形

　　当事人在订立合同时可以对权利的转让作出特别的约定，禁止债权人将权利转让给第三人。这种约定只要是当事人真实意思的表示，同时不违反法律禁止性规定，那么对当事人就有法律的效力。债权人应当遵守该约定不得再将权利转让给他人，否则其行为构成违约。

　　但是合同当事人的这种特别约定，不能对抗善意的第三人。如果债权人不遵守约定，将权利转让给了第三人，使第三人在不知实情的情况下接受了转让的权利，该转让行为就有效，第三人成为新的债权人。转让行为造成债务人利益损害的，原债权人应当承担违约责任。

　　3、依照法律规定不得转让情形

　　这种情形是指法律明确规定不得转让的债权。如私人收藏的文物其所有权受国家的法律保护，其所有权的转移必须严格遵守国家法律的规定，转移的渠道要受法律的限制。因此，公民违反文物法的有关规定，将文物买卖合同中的权利转让给外国人的，其转让所有权的行为是无效的。

　　二、典当借款法律关系中债权转让的效力

　　（一）对债务人、担保人的效力

　　1、对债务人的法律效力

　　根据《合同法》第八十条“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力”的规定，债权人转让债权自通知到达债务人时对债务人发生法律效力。未经通知，对债务人不发生法律效力，即债务人有权拒绝对受让人履行债务。

　　2、对担保人的法律效力

　　（1）根据上述法律规定，如果债权人转让债权是否需要通知担保人。

　　对于此问题，我们认为，法律没有规定债权人转让债权有通知担保人的义务，也没有规定债权人未将转让债权的情形通知担保人对债权转让有何影响，据此应认为债权人转让债权无须通知担保人。但是债权转让须履行通知债务人程序，未通知债务人对债务人不发生法律效力，亦不应对担保人发生法律效力，据此，我们认为，债权人转让债权自通知债务人时自动对担保人发生法律效力。

　　而且担保权属于从权利范畴，根据《合同法》第八十一条“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”的规定，债权人转让债权的，从权利一并转让，担保权一并转让是债权转让的法定后果，不受是否通知担保人的影响。

　　（2）债权转让时，未办理变更（转移）登记手续是否影响受让人抵押权、质权的效力？

　　在这里，就提出一个新的问题，针对抵押权、质权设立以办理抵押、出质登记为成立要件的情形，当主债权转让时，受让人在受让债权后是否需要办理相关抵质押变更登记手续？如果没有办理将产生何种法律效果？

　　根据《物权法》第一百九十二条“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的规定，除法律另有规定外或当事人另有约定外，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让的法律后果是法定的，无须履行变更登记手续，未履行变更登记手续也不影响受让人取得抵押权。从物权法定原则的角度来看，物权的内容和效力是法定的，这里的“法”只能是全国人大及其常委会制定的“法律”，而不能做扩大性的解释。

　　在《担保法司法解释》第七十二条第一款也是持相同的立法理念，其具体内容为：主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效”也坚持了这一观点。

　　虽然《物权法》并未明确规定债权转让，质权也一并转让，但《合同法》第八十一条“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”的规定，完全可以得出受让人对质权的取得亦不受是否办理变更（转移）登记的影响。

　　在此要特别指出，《房屋登记办法》的第四十四条规定，“对符合规定条件的抵押权设立登记，房屋登记机构应当将下列事项记载于房屋登记簿：（一）抵押当事人、债务人的姓名或者名称；（二）被担保债权的数额；（三）登记时间”，第四十五条规定，“本办法第四十四条所列事项发生变化或者发生法律、法规规定变更抵押权的其他情形的，当事人应当申请抵押权变更登记”。这一规定看似要求对于当事人的相关事项应当进行明确变更登记，但是这并不意味着债权转让时必须对于抵押权办理办更登记，《房屋登记办法》只是建设部出于对房屋登记进行行政管理的需要而制定的部门规章，对物权的效力不产生任何的影响。

　　当然，债权人转让，受让人即自动取得抵押权、质权，无需以变更（转移）登记为前提，但不意味着受让人办理抵押权、质权的变更（转移）登记手续完全没有法律意义。例如，我们不能排除债权人在转让债权后，可能会与债务人、抵押人或与债务人的其他债权人串通损害受让人利益的情形，如转让人向登记部门致函放弃抵押权、质权，这将导致受让人无法享有抵质押权。虽然在发生债权转让时，登记部门一般都有要求债权人（指转让人）办理注销登记手续，但是与上面的法理一样，是否办理注销登记并不是抵押权、质权消灭的依据，只要债权人致函登记部门放弃抵押权、质权，其抵押权、质权即消灭。

　　因此，我们建议受让人在受让债权后，应就抵押物、质物及时办理变更登记手续。

　　（二）对从权利的效力

　　根据《合同法》第八十一条“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”，那么从权利除去法律规定的特殊情形之外，则与主债权一并发生转让。

　　1、除专属于债权人自身的从权利外，其他从权利均随债权当然一并转让给受让人。

　　从权利是指附随于主权利、从属于主权利的权利。例如，在担保债权中，被担保的债权是主权利，担保权则为从权利。常见的从权利除了担保权外，还有利息收取权，违约金请求权，损害赔偿请求权等等，在典当法律关系中，综合费用收取权也属于从权利。

　　所谓“专属于债权人自身的从权利”范围大致表现为以下情形：

　　（1）人身权，身份权。如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利等；

　　（2）不得让与的权利。主要是指那些基于个人信任关系而发生的债权或者以特定身份关系为基础的债权、不作为债权等。这些权利的成立与存续，与权利人人身具有密切联系，因而不得由他人代位行使。

　　（3）某些特许的权利。如利息收取权、综合费用收取权。

　　以上这些具有专属性的从权利并不当然随主债权的转让而发生转移，而无法为受让人享有。

　　2、在典当行业中的专属性从权利

　　很显然在上述所列举的从权利中，有些专属于银行、典当行等特殊债权人的，例如仅由典当行收取的包括服务、管理等的综合费用，如同仅由银行可以计收复利一样，系一项专属于特定债权人的从权利，当银行、典当行对其他主体转让债权时，则此类从权利是无法一并发生转让的。下文将对典当借款法律关系中主债权发生转让后，综合费用收取权、利息收取权是否一并转让的问题予以明确分析：

　　1、对于利息收取权是否属于银行、金融资产管理公司特许的权利，在实践中则认识不统一，尤其是当受让人为自然人时。有人认为，自然人可以从事民间借贷，而民间借贷可以收取利息，而且可以按照银行同期同类贷款基准利率的四倍收取利息，而银行贷款利息即使计算罚息也未必会突破民间借贷四倍银行贷款基准利率的四倍，那么自然人作为受让人时，仍然有权收取利息。

　　我们认为，此种观点存在逻辑上的错误。因为不论受让人是自然人还是单位，其始终是通过受让而取得债权的，属于继受取得的范畴，继受取得的特征表现在两个方面：第一，受让人的权利不能大于原权利人，因为受让人的权利都是从转让人处继受而来的；第二，不改变基础法律关系的性质，基础法律关系仍然是金融借款法律关系，不因为存在转让与受让行为，基础法律关系就由金融借款法律关系转变成了民间借贷法律关系。受让人与债务人发生纠纷而向人民法院提起诉讼的，人民法院仍然要按照金融借款法律关系来定性。而在金融借款法律关系中，收取利息权是法律特许给银行、金融资产管理公司的权利，其他普通的受让人无权取得。最高人民法院印发《关于审理涉及金融不良债权转让案件工作座谈会纪要》的通知（法发（2009）19号）也是持相同的观点，其第九条“受让人向国有企业债务人主张利息的计算基数应以原借款合同本金为准；受让人向国有企业债务入主张不良债权受让日之后发生的利息的，人民法院不予支持”的规定即不支持普通受让人主张不良债权受让日之后发生的利息。

　　同时，利息债权可以区分为尚未届期和已经届期却尚未支付（即迟延利息）两种情形。其中，尚未届期的利息债权无疑属于从权利，自应随主债权一同转移；但迟延利息则具有独立地位，与从权利并不相同，并不当然地随同主债权一同转移。尽管有立法例推定未支付的利息随同主债权转移与受让人，但这种推定可以反证推翻。因此，就不良债权利息收取而言，在受让人受让不良债权后，无疑有权收取对主债权尚未届期的利息；但并不必然有权收取已经届期却尚未支付的迟延利息。

　　2、综合费用收取权，属于典当法律关系特有的概念和制度，即综合费用收取权属于法律特许给典当行的权利，即使典当行将债权转让给普通的债权人，该普通债权人不能取得综合费用收取权，这一点基本上不存在争议。基于与上述对利息收取权的分析依据的相同的法理，典当行将典当债权转让给普通受让人，尚未届期的综合费用一并转让给该普通受让人，但是上述综合费届期后，普通受让人不能再收取综合费用了。

　　但是若是两家典当行之间操作债权转让，则不受以上限制，作为受让方的典当行同样具有利息收取权、综合费收取权等特许的权利。

　　三、债权转让在典当业中的运用

　　（1）为银行贷款提供过桥服务

　　实践中，因借款人货款回收周期与银行贷款还款周期不匹配或者其他的原因，借款人不能及时偿还银行贷款，但借款人又无法提供其他适格的抵/质押物再行贷款，此时借款人就有可能想到向典当行融资以偿还银行贷款，借款人向典当行承诺由贷款银行再发放一笔贷款，将其中的部分或全部资金用于清偿典当行债务，甚至贷款银行为确保其贷款的回收，也对典当行有类似的口头承诺。但是基于银行贷款的严格的审批程序以及贷款用途的特定性，使得贷款银行的这些口头承诺往往不能得到实现，使典当行利益受损。

　　为确保借款人或者贷款银行兑现其承诺，除了将借款人接受新贷款的账户共管之外，如果贷款银行能够将其债权转让给典当行，那么作为从权利的担保权也一并转让给了典当行，银行即使再贷款，但是借款人能提供给银行的抵/质押物仍然是前一次贷款所使用的抵/质押物，如果银行不解除之前的抵/质押担保，而直接办理再抵/质押手续，由于目前再抵/质押尚未完全得到实施，即使已经实施了，典当行的抵质押权也在贷款银行之前，典当行优先于贷款银行受偿；如果银行解除之前的抵/质押担保，就得对典当行承担赔偿责任。不论是哪种情形，典当行的利益不会受到损害。

　　操作债权转让的目的是迫使贷款银行履行其将贷款发放到指定账户以清偿典当行债务的承诺，虽然贷款银行要转让债权可能要经过严格的审批程序，未经审批基本上不可能进行债权转让，但是审批毕竟是贷款银行的内部管理行为，审批与否不应影响债权转让的效力。我们也同时认为，操作债权转让仅仅只是典当行为规避为银行贷款提供过桥服务所采取的临时性措施，是典当行为维护自身利益而采取的一种手段，这种手段符合诚实信用的原则，给贷款银行加了一道“紧箍咒”。

　　（2）向其中的某个担保人转让债权

　　讨论本问题的前提是物的担保是由当户之外的第三人提供，且物的担保与人的担保是平行、并列担保。

　　当典当债权既存在物的担保，又存在人的担保，且当事人又未对担保实现的先后顺序进行约定时，根据《物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”规定看，《物权法》已经改变了人保和物保并存时担保权的实行规则，《物权法》没有再继续沿用《担保法解释》第三十八条关于担保人承担了担保责任之后，可以要求其他担保人分担的规定。结合物权法定的原则，我们有充分理由认为，不论是保证人还是物的担保人承担了担保责任之后，仅有权向债务人追偿，而无权向其他担保人提出分担的要求。

　　诚然，典当行为实现债权，有权选择要求保证人承担保证责任，或者要求物的担保人承担担保责任，也有权同时要求保证人以及物的担保人承担担保责任，但是由于承担了担保责任的担保人不能要求其他担保人分担，可能给担保人造成抵触情绪，尤其是当典当行选择要求其中的一位担保人全部承担担保责任，该担保的这种抵触情绪会更加放大。如果典当行进行逆向思维，选择向其中的一个担保人转让债权，因债权的转让，该担保人即取得债权人地位，同时取得作为从权利的担保权，该担保人即可以选择向其他担保人主张担保责任，且其他担保人承担担保责任之后，又无权要求受让债权的担保人分担担保责任，从而使受让债权的担保人担保责任完全豁免。典当行采取此种操作方法，充分利用了法律的规定，并且更容易得到部分担保人的接受，可能对其债权的实现增加一个途径。可能有人认为典当行在规避法律规定，但是我们认为，此种情形属于法律关系的竞合，典当行有权选择其中对自己有利的法律关系主张权利，并且又在法律框架之内，应认可其法律效力。

　　但是，保证人代偿后，再与典当行签订债权转让协议，那么保证人则不能取得抵押权。原因如下：抵押权（担保物权）是为担保主债权实现而存在的从权利，相对于被担保的主债权，抵押权具有绝对的附从性，如果保证人代偿，那么主债权消灭，根据《物权法》第177条的规定，担保物权（抵押权）亦消灭。此时保证人再与典当行签订债权转让协议，并不能取得抵押权。

　　这就告诉我们，要采取债权转让操作方式即完全按照债权转让的方式操作，由典当行先于其中的某位担保人达成债权转让的协议，再由该担保人向典当行支付债权转让款，以确保债权转让法律关系的成立，该担保人才能确实取得抵/质押权。

　　四、小结

　　对于方案三，甲与丙都是典当行，其基于典当的特有制度而享有的收取典当利息、综合费用的权利，系专属于典当行这一民事主体的，而非其他主体可以任意享有的。因此，丙典当行受让甲典当行的债权，对于丙典当行而言，两个当事人系均享有同类特殊权利的主体，因此在享有收取利息和综合费用的权利方面并没有转让的主体障碍。故，典当借款的主债权发生转让行为时，收取典当利息和综合费用的从权利权利一并转让给了丙典当行，而且基于债权的受让，丙典当行当然的取得抵押权，其权利是完整的；而对于甲典当行而言，其最大的愿望是充分实现其典当债权，至于实现的形式是通过直接收取债权还是通过转让债权，对其并无损害，而且通过转让债权方式实现债权对其更为快捷；对当户而言，由于暂时无需办理抵押变更（转移）登记手续，成本相对较低，不失为三个方案中风险和成本最小的方案。